2016年度浙江省高级人民法院涉建设工程纠纷案件大数据分析报告

浙江省高级人民法院民事审判第一庭

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

一、如何认定内部承包合同。如何认定其效力。

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。【案例】

内部承包实为挂靠对外责任自己来挑

绿地公司系会展中心工程的总包方。2008年3月1日，绿地公司与史某签订《会展中心工程内部承包协议书》，约定：

1、史某以包工包料包施工方式向绿地公司承包会展中心工程的全部施工与管理，绿地公司按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归史某所有包干使用；

2、绿地公司为史某刻制发放本工程所需项目部相关用章，并交史某使用，史某不得使用未经绿地公司核准备案之用章用于本工程的生产经营活动，史某不得以公司项目部用章对外签订合同；

3、绿地公司按建设方每支付一笔工程款，在扣除相关管理费等费用后支付第三人。协议签订后，史某将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包。施工过程中，张某从史某处陆续领取工程款人民币21万元。后张某完工退场。2009年1月22日，史某在张某制作的《项目工资清单》上签字并写明“同意支付”，并在承诺书上加盖了绿地公司项目部图章。后由于史某未支付上述工程款，张某于2009年1月24日至绿地公司要求付款。由于春节将至，绿地公司为解决纠纷，要求史某先向绿地公司出具300万元的借条，然后绿地公司将款项支付给张某。此后，张某因继续催促支付剩余款项未果而诉至法院，请求判决绿地公司支付工程款29万元。法院审理中张某又要求将史某作为第三人，并要求绿地公司和史某共同承担支付上述工程款的责任。

法院经审理认为，史某从绿地公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，史某不是绿地公司的员工，绿地公司也未在资金、技术、设备等方面对史某提供支持。因此，所谓内部承包合同实际上是一种挂靠关系。史某承接工程后将其中脚手架及辅助工程交张某施工，虽然未订立合同，但双方存在分包关系。本案中，史某对所涉工程款项已经予以确认，故其应向张某支付相应工程款。绿地公司与张某采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，也应就张某主张的工程款承担付款责任。张某要求绿地公司及史某支付工程欠款的诉请依法有据，予以支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力。

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力。

建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力。建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。【案例】

违反最低保修期限约定保修期限虽满质量责任仍应承担