上海市各级人民法院民商事案件审判业务分工一览

论民商事案件审判思维差异

案件业务分工属于法院管理中的微观管理，微观管理如果失于疏漏，高效率运作只能是美好的远景。审判管理归根结底应该是人的管理，而不是其他。民法、刑法、行政法三大基本法律部门各自形成完整的构造和体系，有其自身的逻辑和价值取向，并有与之相应的诉讼法，非长期研习，难以把握。一般民法思维与商法思维存在差异，审判思维也存在差异。大民事审判格局尚存争议，已显示出问题存在，而把大民事审判格局推向极端的“大一统审判格局”，将造成案件质量和审判效率低下局面，也不能造就人才。本文仅以民事案件为审判对象的两个民庭案件业务分工作观察对象，分析同类案件审判中存在诸多不同处，论证“大一统审判格局”管理思路因忽略部门法不同价值取向和审判思维差异等重要因素而不可取。

基层法院长期存在案多人少情况，其中民事审判尤为突出。自2000年最高法院实行大民事审判格局后，民

一、二庭不分民事或商事案件，轮流接办，以此调整、平衡工作量。行政审判庭与审判监督庭因案件少，也加入到大民事审判格局中来，审判民商事案件。随着民商事案件数量剧增，为再次平衡工作量，一些基层法院尝试打破审判业务分工界线，在内部取消业务庭这一建制，将法院机关各个审判庭合并成为一个大审判部门，法官轮流审判各种不同性质案件。“复合型法官”和“审判管理”为此提供了正当性，未认真考虑一般民法思维与商法思维差异。

一、民法和商法价值取向

按照最高法院把经济纠纷案件纳入民事案件的有关解释，二者均是平等主体之间的纠纷，“经济纠纷案件”称谓是计划经济下的产物。[1]经济法是政府调控、监管社会经济的法，表现的是国家意志，与民法存在着不同的调整范围，且二者适用的处理程序均不同。商法作为一个盈利性、技术性、操作性较强的法律部门，其核心价值体现为促进交易效率和保障交易安全。刑法和行政法与民法的分野则更为清晰，没有叙述必要。独刑法与民法中的侵权行为法似乎是亲缘关系，但刑法是惩罚性，侵权行为法则是补偿性。

民法和商法都属于私法，有其共性，但二法又各有不同。民法以一般公平为价值取向，以公平优先，兼顾效率为原则；商法则讲求效率优先，兼顾公平，这是商行为的固有个性使然。在商事活动中更多的是遵守商事规则，重视商事合同的自由、追求营利的特点，看重交易活动的成本（简便、迅速、安全）。商法中的许多规范是难以用一般民法来推论的，如保险责任与一般民事责任、瑕疵问题、习惯（民间交往习惯与商业交易习惯）、注意义务等等在二法中都有不同涵义。国家经济政策常常为商行为提供了新的或规范的活动空间，成为商法发展的依据。商行为在很多情况下是突破既存规则去交易并实现营利目的的，简便快捷要求交易不因循守旧，安全要求正确评估商业信息和交易风险。商法的一些精神和原则在稳定下来后，被民法所吸收，如《民法通则》中的“等价交换”，在商法中就行不通，因为要营利，所以只讲“对价”。认真考察两法的形成及关系，确如德国学者李塞耳和哥德休米特说的“商法在交易错综的里程上，常做为民法之先导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而籍以返老还童之源泉。”、“民商两法之关系，譬之冰河，在其下之积雪虽渐次消融，而与一般沉淀物混合，但其上流却渐次形成新的积雪。”[2]这也可以用来反映现实中民事法官与商事法官的不同思想和思维，且这种差异并非理论上的假设，司法实践中已经显现。[3]尽管商法的地盘在紧缩，但在商品经济与市场经济基础下产生的商法规范终究是与传统民法不同的。

一般民法和商法存在着不同的价值取向，决定了二大类案件在审判思维上的差异。