我国仲裁的特色

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论我国适用临时仲裁的障碍

作者：沙辰凯

来源：《法制博览》2013年第03期

【摘要】

根据我国仲裁法的规定，当事人只有在仲裁协议或仲裁条款中选择了明确的仲裁委员会，仲裁协议或仲裁条款方能生效。但在我国仲裁实践中，存在对临时仲裁的需求，需要我们去思考是否引入临时仲裁制度。

【关键词】

临时仲裁；仲裁协议；仲裁法

临时仲裁（adhocarbitration）是指依据当事人自己协商一致的规则或者根据仲裁庭拟定的规则进行的仲裁[1]，即：当事人可以建立他们自己的程序规则，根据其原创的程序进行仲裁；也可以协商选择现成的仲裁规则进行仲裁，例如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（uncitralarbitrationrules）。这样的两种选择给了当事人更多意思自治的空间，也使得仲裁的开展更为灵活，这是临时仲裁相对机构仲裁的主要区别。

然而我国并没有采纳临时仲裁制度。根据《中华人民共和国仲裁法》第16条第二款的规定：“仲裁协议应当具有下列内容：

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。”即仲裁机构的选择应当包含在仲裁协议之中。该法第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”也就是说，依据没有选择仲裁机构的临时仲裁协议在我国无法提起仲裁，我国只承认机构仲裁而不承认临时仲裁，这是我国《仲裁法》对临时仲裁的态度。而对于我国是否应该引入临时仲裁制度的发问，首先需要考虑的是临时仲裁制度究竟处于何种法律地位，以及引入临时仲裁时可能存在的障碍。

一、仲裁法律体系的冲突

1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）第一条第2项规定：“„仲裁裁决‟一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请之常设仲裁机关所作裁决”。从这条规定的逻辑可以看出，《纽约公约》既承认机构仲裁，也承认临时仲裁。我国于1987年加入纽约公约且未对该条款保留，那么在条约必须遵守原则的约束下，我国涉外案件中对临时仲裁的实践并非像《仲裁法》规定的采取一概否决的态度。

1995年最高人民法院在《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》中规定：“涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。”在2004年“厦门象屿集团有限公司与米歇尔贸易公司确认仲裁条款效力案”的判决中，福建省厦门市中级人民法院认为：我国未对《纽约公约》第一条第

（二）项规定做出保留，由此可以确定我国承认国际性的临时仲裁。