试论土地承包经营权流转制度及其完善

浅析农村土地承包经营权流转制度

摘要。在《农村土地承包法》颁布后，农村土地的问题得到了一定程度的解决，但是在中国现实的国情下，农村土地作为一种特殊的物权客体在物权制度的设计中也遇到了很多难以解决的棘手问题，本文就对农村土地承包经营权作为一种新型的用益物权类型在权利的创设性继受取得中所涉及的一些问题进行了初浅的阐述。

一、农村土地承包经营权性质分析

学界曾提出的较有代表性的观点有：

1.应然的物权说，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权，主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性，赋予农村土地承包经营权以物权的排他性与绝对性。

2.实然的债权说，土地承包经营权是以承包合同为基础构建的，属债权性质，理由是有：首先，土地承包经营权连带于联产承包，发包方对承包经营权的标的物——土地握有相当大的支配权，承包人若达不到“承包指标”就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。其次，从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。再次，联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。总之“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营），属于债权性质”。

3.物权改造无用说，“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权”。应然的物权说和实然的债权说，尽管它们观点相异，所切入的角度也不同，但是却殊途同归，两者都已经认识到了现实中承包经营权制度债权性质存在的不足，因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性。物权改造无用论虽然看到了目前我国法

治环境下对承包经营权保护不周的根源所在，即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。