对无效合同违法性的认定(带修改标记)★

第一篇：对无效合同违法性的认定（带修改标记）对无效合同违法性的认定

所谓合同的违法性，就是指违反了法律和行政法规的强制性规定。无效合同的违法性表明此类合同不符合国家的意志和立法的目的，所以，对此类合同国家应该实行干预，使其不发生效力，而不管当事人是否主张合同的效力。

依照《合同法》第五十二条的规定。“认定合同违法性的标准，只能是国家法律和行政法规的强制性规定。”所谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律规定中的强制性规范，它是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照协议自行解决问题，只允许执行法律规定的条件。一般而言，禁止性规范、义务性规范都是强制性规范。合同法第五十二条第

（五）项所规定的法律、行政法规中的义务性规范和禁止性规范，主要指当事人必须为一定行为或者不为一定行为的规范。而法律、行政法规在规定强制性规范的同时，也规定了大量的任意性规范，由于任意性规范赋予当事人自主选择权，可以由当事人通过合同条款修改，因此，违反法律、行政法规的任意性规定的合同，不应被宣布为无效。

实践中，有许多部门规章和地方性法规也都对合同是否无效做出了规定，那么，这些部门规章和地方性法规能否作为判定合同无效的依据呢。有的人认为，合同法第52条已经明确规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第4条也明确规定。合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院抢购一空的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，他们主张地方性法规和部门规章不能作为认定合同无效的依据。这种主张有一定的道理，从《合同法》和最高人民法院司法解释的立法背景和立法原意来考察，确实可以得出这样的结论，但完全地排斥地方性法规和部门规章在认定合无效问题上的适用，有时反而会适得其反。地方性法规和部门规章关于合同效力的规

定，只能作为人民法院在认定合同效力问题时的一个参考依据，但不应成为判定合同效力的惟一依据。

本文之所以主张不能完全排斥地方性法规和部门规章的适用，原因在于，虽然有的地方性法规和部门规章掺杂着各部门、地方的利益，具有一定的地方保护主义或部门保护主义色彩，完全以此作为认定合同效力的依据，有可能造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预过大，当事人寸步难行等局面，有时甚至会造成法院无法判案等情况。但同时我们也应该承认，绝大部分地方性法规和部门规章等规范性文件都是依照宪法、法律法规的规定或精神制定的。如，宪法第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”这些地方性法规和部门规章制定和适用的目的在于维护社会正常的秩序和交易的稳定安全。特别是在我国法制不健全，法律、行政法规数量较少，不能完全满足社会需要的情况下，地方性法规和部门规章实际上起着填补法律漏洞和盲区的作用。