关于医生处方权法律属性的探讨

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【内容提要】

目前对于医生处方权的法律属性尚未有统一的认识，本文从分析权利、权力的性质出发，结合医生处方权的取得、所指向的客体及其所处的基础法律关系性质的分析，认为医生处方权应属于私权利。

【关键词】

医生处方权公权力私权利

[abstract]thereareopposingideasaboutnatureofprescriptionrightinlawcircle.afteranalyzingmeaningofpublicpowerandprivateright，theauthorprobesintosubjectofprescriptionright，itsobjectandnatureoflegalrelationshipbetweendoctorandpatient，thenputsforwardtheopinionthatprescriptionrightisnotpublicpowerbutprivateright.

[keywords]prescriptionright;publicpower;privateright

近年来，在医疗领域治理商业贿赂的过程中，普通医生开方提成行为是否构成受贿犯罪的问题成为焦点问题，进而涉及医生处方权的法律属性问题。只有在处方权得以准确定位的前提下，才能对其予以相应的有效的法律规制，为此有必要澄清对于处方权属性的认识。对于医生处方权的法律属性问题，目前在法学界尚存在争议，主要存在两种观点，一种认为处方权属于医院药品管理权的延伸，属于公权力的性质，另一种观点则认为属于私权利性质。[1]除此之外，还有个别学者认为，医生处方权具有公权利和私权利的混合性质，应属于混合权利。[2]笔者认为，在我国，目前医院普遍存在“以药养医”、“医药一家”体制的情况下，医生虽然以其拥有的处方权在客观上参与了医院的药品管理，但处方权并不因此就具有了公权力的属性，医生处方权从权利的具体分类来看，它应属于私权利。下面拟从以下几方面阐述一己之见，并求教于方家。

1处方及处方权的含义

根据国家卫生部制定的《处方管理办法》第二之规定，处方是指由注册的执业医师和执业助理医师（以下简称医师）在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。以上为狭义的界定，在学界，对于处方的界定，还有更宽泛的定义，即除了以上内容还包括医师开具的各种辅助检查单据等。从方便论证出发，本文采用狭义的定义。

行使处方权是医师执业活动的重要内容之一。就处方权的涵义而言，一般认为，处方权有广义和狭义之分，广义的处方权不仅包括具有相应资质的医师开具处方的权利，还包括医师开具各种医疗检查的决定权等，狭义的处方权则是指具有法定资质曲医师开具处方的权利。[3]这里的具有相应资质是指取得国家统一承认的执业医师或执业助理医师资格，本文在狭义处方权的范畴内进行讨论。

2关于公权力与权利的界定

在界定处方权的属性之前，我们有必要对于公权力、权利的界限作一番探讨，具体讨论两者在主体、形式、内容及运行等方面存在哪些不同。

众所周知，人类的社会生活由私人领域和公共领域构成。公权力存在于公共领域，对于它的具体表现形式，学界尚未形成统一认识.长期以来，鉴于国家在公共领域的绝对统治地位，很多学者把公权力仅仅限定为国家的专有权力，将其分为立法权、行政权、司法权、监www.xiexiebang.com