法益概念刑事政策机能批判研究

一、兄妹乱伦案：法益理论的“滑铁卢”

如果要在整体德国刑法学中仅选定一个关键词，那么毫无疑问这一关键词非“法益”莫属，尽管它迄今也未取得明确的、公认的定义。德国刑法学界普遍认为，“刑法就是一部法益保护法”、“无法益保护，则无刑法”。法益概念自产生以来，不断攻城掠地，盘据了所有的刑法学领域：法益不仅被赋予违法性评价机能、构成要件解释机能、犯罪分类机能，甚至也被赋予刑事政策机能（即批判立法机能）。然而，2008年德国联邦宪法法院关于兄妹和奸案的判决，却明确拒斥将其作为断案理据，直接抨击其内涵的模糊性。这一判决对法益理论的影响是致命性的，几乎等于宣判其死刑。该案的基本情况及裁判过程简述如下：①被告在3岁时被一家孤儿院收养，7岁时被一户人家领养。2000年，被告的生母去世。之后，他见到了比自己小7岁的妹妹，并双双坠入爱河。不久即发生性关系，开始同居生活。2001年至2005年间，二人生育了4个小孩，其中3个小孩的生活不能自理。2005年11月，地方法院以亲属和奸罪判处被告1年2个月监禁。被告对此判决不服，认为地方法院适用的《德国刑法典》第173条第2款第2项的规定违宪，上诉至州法院。州法院驳回了被告的上诉，维持原判。被告又上诉至联邦宪法法院。2008年，联邦宪法法院经审理裁定，禁止兄妹之间发生性关系完全考虑了基本法的规定，而不是考虑了法益的概念。“根据宪法，刑法规范在其所追求的目的方面并不受制于超越宪法标准以外的更为严格的要求。需要特别指出的是，这些要求也无法从刑法法益理论中找到，甚至对法益概念本身也没有统一的意见。”②联邦法院的判决意见认为，如果将法益的概念理解为实定法的保护对象，则其就不应有引导立法者的机能；如果将其理解为前实定法的特定的社会生活现实，以用来审查刑事立法的合宪性，则违反了立法者的权力边界只能由《基本法》规定的原理。联邦宪法法院的上述判决，在德国刑法学界遭到压倒性的严厉批判。罗克辛（roxin）认为，如果兄妹之间这种行为是在没有受到任何胁迫、完全自愿的情况下进行，并且双方也具有完全的责任能力，则该行为就不可能对个人的发展造成任何损害，故法益保护原则要求必须认定该行为无罪。③许乃曼（schünemann）指出，联邦宪法法院只是一味重复地以《基本法》第2条第1项这一低效的预防措施作为检验刑法的标准，这无疑是枪杀了刑法教义学史专家，并将整个图书馆变成一堆废纸。④然而，尽管学者们口诛笔伐、言之凿凿，但法官们似乎并不吃这一套，该怎么判还怎么判。本案的后续结果是，被告对联邦宪法法院的裁决不服，又上诉至欧洲人权法院。2012年4月12日，欧洲人权法院作出判决，认为：第一，欧盟理事会对此问题并无一致意见，德国有权部门可以自行对此类行为作出评价；第二，《德国刑法典》第173条保护的是当事人的道德及其他权利，并未违反《欧洲人权法》第8条关于尊重私人和家庭生活的规定。⑤本案还有一个值得注意的事实是，在欧洲理事会47个成员国中，绝大多数国家仍然保留类似《德国刑法典》中亲属和奸罪的法律规定。理论观点和司法实践的脱节之严重，由此可见一斑。对此，简单地斥责立法者自傲、司法者自负，都是一种情绪化的宣泄。相反，法益理论如欲在现实的立法和司法活动中获得生机和活力，非反省和检讨自己的理论缺陷不可。

二、追根溯源：法益概念的预设机能考察