违法发包工程的工伤保险责任认定 - 商榷江苏实施办法第36条

建设工程专项法律第八编：劳动者权益救助

29违法发包工程的工伤保险责任认定｜商榷江苏实施办法第36条

潘如东[北京市高朋（泰州）律师事务所]

阅读提示。对于发包方将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的情形，由发包方承担工程上伤害事故的工伤保险责任是否合适。

江苏省《实施〈工伤保险条例〉办法》（下文简称新《办法》），自2015年6月1日起施行，2005年发布的原《工伤保险条例》办法同时废止。笔者认为，对于新《办法》之中的第三十六条，在法理上值得探讨，在实践中或会引起工伤保险责任关系与侵权责任关系的混淆。下文就此提出个人的一些粗浅认识，就教于方家。

新《办法》第三十六条规定。“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。”

该条规定发包的客体包括工程和经营权。对具备用工主体资格的用人单位将经营权发包的情形，国务院《工伤保险条例》（国务院令第586号）第四十三条第二款规定：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。新的《办法》与《工伤保险条例》一脉相承，不在本文讨论之列。而对具备用工主体资格的用人单位将工程发包的情形，新《办法》规定“由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任”，笔者认为这一规定值得探讨。

一、两个相似案例案例1

某工厂将办公大楼装修工程发包给具备用工主体资格的某装修公司，该工厂与装修公司签订了装修工程施工合同，工厂支付装修公司工程款。装修公司签订合同后，自己没有组织人力物力施工，而是将该办公大楼装修工程转包给王某，双方也签订了装修工程施工合同，装修公司支付王某工程款。王某组织了瓦工、水电工、木工以及油漆工等工种进场施工，各工种人员的工资由王某与工人商定并由王某发放。施工过程中，木工张某从脚手架上摔落受伤。

案例2

某工厂将办公大楼装修工程发包给王某，该工厂与王某签订了装修工程施工合同，工厂支付王某工程款。王某组织了瓦工、水电工、木工、油漆工等工种进场施工，各工种人员的工资由王某与工人商定，并由王某发放。施工过程中，木工张某从脚手架上摔落受伤。

按照新《办法》第三十六条，案例1中，承担工伤保险责任的单位是装修公司，这应该是没有争议的。

案例2中，以新《办法》第三十六条规定的字面解释，某工厂是具备用工主体资格的用人单位，其将工程发包给不具备用工主体资格的自然人王某，王某招用的张某在工程施工中发生事故伤害，结论就是应由具备用工主体资格的发包方即某工厂承担工伤保险责任。那么问题在于，案例2中张某是在从事装修活动中受伤，而从事装修工程业务活动的生产经营人是王某，某工厂是办公大楼的建设单位（业主），不是办公大楼装修的业务经营人，其从事的是工业生产经营。

所谓工伤，应当是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害，让某工厂承担与其经营活动无关事故的工伤保险责任，明显不符合工伤的逻辑关系。