关于设立我国临时仲裁制度的几点构想

内容提要。仲裁制度中的临时仲裁，事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三款中确立〈1〉。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。这不仅仅是在于我国加入wto后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必……

仲裁制度的建立和实现在于法律的确认，并作为一种法律制度存在才能得以保障。显然这不是社会个体之间的契约行为或意思自治所能实现的。仲裁制度同样需要强制性，而这只能来自于法律的确认和保障。哈特引用奧斯丁的话，称法律是“一个普遍的服从习惯”，但进一步说法律是“以威胁为后盾的被普遍的服从所支持的普遍命令”。〈2〉对于选择服从仲裁规则的自由或意思自治被以契约的形式体现出来，使“普遍服从的普遍命令”应对这种选择的范围做出规定，否则“普遍的服从”会因“普遍的命令”的不清而不存在。也就是说意思自治应在法律规定的范围内。临时仲裁是被现行仲裁法所确立的仲裁制度排除在外的，但它无疑体现了对仲裁选择所要追求的实质内容之一，因为对仲裁者（仲裁员或仲裁机构）的选择，是选择仲裁的最重要的理由，这是不言而喻的。而法律对这种选择的排斥，即指定或变相指定（只能选择常设仲裁机构），将使这种对仲裁选择的理由难以存在，“普遍服从”也将失去依据。因此，对为“审理一个具体案件根据当事人的约定而特地组成”的“仲裁庭”，应做为普遍的规则被法律所确认，也就是被仲裁制度所规范。这当然应考虑在我国现有法治条件下，这种将主要体现为民间性的自行解决争端形式会不会带来混乱，以及临时仲裁的质量会不会影响法津推行中的权威等问题，但事实上，这些或者某些未知的顾虑完全是一种假想。让人颇感迷惑的是，现行仲裁制度没有理由只确立常设仲裁机构的仲裁。“仲裁委员会”只是在“直辖市和省、自治区人民政府的所在地市设立”（《仲裁法》第十条），使这种设置的“司法性”和“行政性”，因此而显露无遗。另一方面，现有仲裁制度给人一种似乎很陌生而需要初步尝试后才能逐渐推行的印象，其实，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范围内，并无任何坏处，往往可以化解大量争端，尤其是在我国加入wto后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在这方面的缺陷。当然，做为某种过渡或指引，以我国现有民间调解组织，如人民调解委员会、律师事务所等为依托，建立临时仲裁制度，将使我国仲裁制度出现一个全面的推进局面，这无疑是切实可行的，应当予以充分的注重。

一、现实与可能：设立临时仲裁制度的法律根据