土地使用权出让行为性质再评议

刘成伟

一、引言

土地使用权出让制度是创设土地用益物权的唯一制度，因此，土地使用权的出让制度对社会、个人对土地的利用及价值创造就有着非同寻常的意义。但是《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）却明确禁止农民集体所有的土地的使用权的出让，转让或者出租用于非农业建设。[3]所以，我国现行法律制度中的土地使用权出让仅指国有土地使用权的出让。根据《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）和《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）的有关规定，土地使用权出让是指国家以土地的所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。这一定义表明了国家作为土地所有者与土地使用者之间如何让渡土地使用权的基本权利和义务关系，为土地使用权的转让、出租、抵押等经营行为和土地使用权作为商品进入流通领域提供了前提和基础。因此，把握土地使用权出让行为的性质事关整个出让制度的规范建构问题，小视不得。然而，理论界对出让行为的性质定位却长时间观点对立，难趋一致，这固然与市场理念和国家制度的碰撞冲突有一定的关系，但也跟判断行为的法律性质的标准的僵化有关。

二、土地使用权出让的法律性质诸论及评价

自80年代初期以来，法学理论界对土地使用权出让行为的法律性质逐渐形成了三种截然不同的规点：第一种是行政行为说，第二种是经济法律行为说，第三种是（民事）法律行为说。各种观点之间分歧较大。

（一）行政行为说[4]

行政行为说认为土地使用权出让行为的性质是行政行为而非其他，具体理由有：

1、从出让的目的看，国家作为土地所有者完全垄断了土地的一级市场，从而有效地控制地源和二级市场，以实现国家的土地政策，达到促进整个房地产业发展的目的，国家出让土地使用权的最终立足点在于行使管理权能。

2、从出让的程序看，国家对出让行为有严格的审查和管理制度。出让土地使用权应当符合土地利用的总体规划，年度计划，且由政府统一领导有计划、有步骤进行。在土地出让前，对出让地块的用途、年限等条件由土管部门会同城市规划、建设、房产管理等部门共同拟定方案后，报政府批准后再由土地管理部门实施。由此可见，作为出让方的国家土地管理部门及其他有关行政部门在现实土地使用权出让制度下显然，在行使政府的管理职能。

3、从出让法律关系的主体看，一方为代表国家政权的土地管理部门，另一方为土地使用者，前者行使的是管理职能，后者必须遵守和服从，如果用地者不服从管理，可能会受到相应的行政处罚。

4、从出让金的数额看，现价段土地使用权出让金并非土地使用权商品真正价值的价格表现形态，而只是国家凭土地所有者身份分割部分利润的行为，属国家和用地者的分配范畴而非交换范畴，事实上也只是象征性的收费而已。

5、从解决争议的方法看，如果土地使用者与出让方对土地的期限、程度、土地的用途，出让金的数额等产生争议和分歧，政府有关部门可以用行政裁决方式解决，如行政相对人（受让方）不服从裁决，可以诉诸法院行政庭。可见，现实体制从司法救济的角度确认为出让方和受让方形成的行政法律关系，出让行为当然为行政行为之性质。

行政行为说并没有提示出我国土地使用权出让行为的本质，仍然没有摆脱传统的计划经济和管制经济的观念，片面强调公权力对私权利的优势地位，是不可取的。当前行政行为说已远不如出让制度建立初期那么红火的原因既在于此。

（二）经济法律行为说[5]