公法视野下中国证券管制体制的演进

一、研究的视角

在此过程中，政府，或者更确切地说，国务院、前证券监管机构国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）以及曾经对证券市场具有监管权国务院各部委和地方政府组合在一起的公共管制力量一直起着举足轻重的作用：从最初为证券市场培育土壤、组建证券交易所，到建立专门的证券监管机构、架构规范证券市场运行的规则体系；从以传统命令方式拯救一蹶不振的股市、[3]不断发布利空利好消息左右股市的跌荡起伏，到大刀阔斧查处严重的市场违规行为。

本文关注的正是这段令人瞩目的公共管制的短暂历史。

我们必须先来审视一下这段短暂历史的大背景。1990年至2000年，中国处在由计划经济向市场经济过渡的关键阶段。我曾在博士论文中将此过渡阶段总结为“全能政府”治理模式的转型，中国的政治、经济体制和国家－社会结构发生了令人瞩目的变化：政企分开、政府职能转变、中央与地方关系调整、行政机构改革、公民自主性逐步确立、社会自治空间萌生……与此相应，中国法律制度也经历了重建宪制、公、私法相对分离和公法体系初建的过程，成为政府管理社会的主要方式之一。

中国证券市场的诞生及蓬勃发展是“全能政府”治理模式转型的一个典型缩影：如果政府尚未尝试着走向市场经济，作为市场经济企业主要融资渠道之一的证券市场也绝无可能出现并受到政府的大力扶持；从另一方面讲，中国的证券市场的发展从一开始就带着浓烈的时代色彩，政府给予的大力支持同时意味着其不可能脱离政府治理模式变革的背景。但是，作为市场经济极盛代表的证券市场，如果想保持公平、效率和不断创新，所需求的绝不是计划经济式的管理方式，不是上市额度的确定及其在各地区的分配[4]，而是一个公平、信息透明、自由竞争的环境和一个能够促成和维护这种环境的监管机构。因此，证券市场对监管机构突破传统的计划治理模式、建立合理法制框架的需求显得更为迫切。[5]

我们可以比较一下，西方国家法律（尤其是公法）在政府管制中的作用。

区别于人治色彩的法治促成了资本主义市场经济的繁荣。[6]当曾经鼓吹自由放任主义的国家试图以行政机关（agency）的管制来弥补市场失败时，首先碰到的是管制的合理性、甚至合宪性的问题，在美国的判例史中，现在看起来符合公平原则的管制立法却被宣告违宪的例子并不鲜见。[7]而当管制与市场孰优孰劣的极端争论在主流论坛上偃旗息鼓的时候，人们发现传统的法治原则受到前所未有的挑战，甚至有人惊呼：“法治已死”。[8]然而，死去的只是“最小政府”、“消极守夜人”这样不合时宜的前提，崇尚民主与权力控制的法治精神仍在。以行政法为主要内容的公法兴起为法治注入了新鲜血液，成为规范管制国家的主要途径。[9]

仅仅从控权的角度去理解行政法是狭隘的。行政法界定了政府对公民（或其他市场主体）的个体权利进行一定管制的限度；通常讨论的行政法核心内容：行政程序以及审查范围随着管制权而扩大的司法审查，在很大程度上促使管制者公平、公正地行使管制权。实际上，这两种理解，都以肯定政府的积极作用为前提。然而，过于本质化或过于抽象的总结，可能会忽略公法（行政法）的许多重要功能。在一篇专门探讨公法与公共管制关系的文章中，我们可以找到更细致、精辟的见解。文章总结了公法在增强管制的公平与有效方面的作用，列举了公法为此建立的各种制度或法律技术：