我国B股市场开放中的证券交易法制问题

根据世界贸易组织的《wto服务贸易总协定》、《金融服务贸易协议》和我国政府的入世议定书之承诺，我国b股市场的证券经纪服务已经对外开放，符合条件的境外证券经营机构（境外经纪人）将作为我国证券交易所的一般交易会员直接进入b股市场从事b股买卖。而这一承诺将会对我国b股交易中的股票过户交割制度提出挑战，成为我国证券交易法制必须解决和亟待解决的问题。

一、问题的提出

在证券法理论中，对于证券经纪人与证券投资人之间的法律关系的性质历来有代理说、居间说与行纪说之争。但是按照我国目前证券法规关于证券（包括b股）交易与证券过户交割的规定，证券经纪人与投资人之间的法律关系实际上仅仅为单纯的委托代理关系。这就是说，证券投资人只能以本人的名义（并且是实名制）开设证券帐户，以本人的名义委托证券经纪人买卖证券，以本人的名义委托证券经纪人代理进行资金清算与证券过户交割，其法律后果均由本人承担。而按照英美国家和许多已经建立信托法制国家的法律和市场规则，证券经纪人与证券投资人之间法律关系的性质要远为复杂。在这些国家，证券投资人可以以本人的名义委托经纪人代理买卖证券，也可以依据信托法要求证券经纪人以其名义信托买卖证券并持有证券（俗称“街名”制度）。在此条件下，证券经纪人依法拥有买入证券“法律上所有权”，而证券投资人则对其仅拥有受益请求权或“衡平法上的所有权”，并且该衡平法上的所有权人根据“混合资金”请求权规则。其权利只有优于证券经纪人之，所有权“的效力。

值得说明的是，在我国原有的法制条件下，由于境外证券经纪人是通过我国的证券经营机构间接进入b股市场的（即所谓“特别交易会员”），其地位实际上相当于代表境外投资者买卖证券的综合投资人，故上述法律差异并未呈现出我国法律适用上的矛盾和冲突。但是在境外证券经纪人直接进入我国b股市民成为一般交易会员的情况下，上述中外法律差异将导致矛盾的外部化；这就是说，在同一境外证券经纪人以其名义持有某一b股的外观下，实际可包含着不同的被代理投资人或不同的信托受益投资人实质待有该b股的现实；由此还将引起法律适用的矛盾和冲突。除去资金结算与外汇管制方面的制度问题外，这些法律矛盾和冲突主要包括：我国关于证券过户交割的法律规则应当如何对兼含委托代理内容和信托内容的境外证券经纪关系进行适用。我国证券交易中关于持股超过5％的投资者负有公告义务的“权益披露规则”如何适用。关于证券投资人对上市公司持股达到5%后再继续增持或减持一定比例时须停顿并披露其行为的“慢走规则”如何适用。关于证券投资人对上市公司持股达到30%时负有的“强制收购义务规则”如何适用。显然，这些问题不解决，不仅b股市场的正常

交易过程难以合理持续，而且证券监管部门对于b股交易行为的正常监管和证券法基本规则的实现也将成为具文。

二、关于证券交易过户规则的强制性