我国证券业开放中的市场准入问题

市场准入是证券业开放中的一项特定义务，我国已在加入wto的《服务贸易具体承诺减让表》中承诺了允许外国证券业经营者市场准入的相关事项。然而，我国现有各立法层面对于证券业开放中市场准入的法律形态和业务范围的规制要求与上述义务的转化实现不无矛盾冲突之处或缺乏应有的前瞻性，因而构成我国履行入世承诺的现实或隐性的障碍。此外，如何把握市场准入中的审慎措施也是一个迫切需要解决的问题，对于wto发展中国家成员的意义尤其重大。

第一节市场准入的法律形态和业务范围

一、市场准入的法律形态

市场准入的法律形态是指外国证券业经营机构在参与我国证券业务时所拥有的实体组织形式。

一国证券业开放最主要的两个途径是外国证券经营者跨境提供证券服务以及通过在境内设立经营实体直接从事证券业务。就前者而言，外国证券经营机构的组织形式由其本国法律规制，后者所设立的经营实体本质上是境内法人，其组织形式及业务范围均受当地法律规制。我国对于证券服务贸易中的跨境提供方式承诺：外国证券机构可直接（不通过中国中介）从事b股交易。为此，2002年6月19日和2002年7月15日，我国深圳和上海证券交易所分别发布实施了《境外机构b股席位管理规则》和《境外证券经营机构申请b股席位暂行办法》，为境外证券经营机构申请并取得b股交易席位建立了行为规范，使得外国证券经营机构不通过中国中介直接从事（并仅限于）b股交易成为可能。然而以上规则仅规定了“境外机构指在中国境外注册的经其所在国或地区有关主管当局批准可以从事证券业务的机构”，对其实体组织形式没有提出任何限制性要求。可见，在涉及我国证券业开市场准入的法律形态问题上，实际上仅有一种情况属于我国国内法律法规调整的范围——即外国证券经营机构通过在我国境内设立经营实体的方式从事证券业务、提供证券服务。

（一）现有法律形态的辨识

我国证券业开放过程中对于外国证券经营机构在我国设立经营实体应当采取何种法律形态呢。对此，我国入世承诺的具体内容同有关的国内法律法规存在差异，使人产生疑惑。

我国《服务贸易具体承诺减让表》中承诺的证券服务商业存在的法律形态为合资企业（jointventures），而根据减让表在水平承诺部分对此的解释，“在中国，外商投资企业（foreigncapitalenterprises）包括外资企业（也称为外商独资企业）和合资企业（jointventureenterprises），合资企业有两种类型：股权式合资企业（equityjointventures）和契约式合资企业（contractualjointventures），股权式合资企业中的外资比例不得少于该合资企业注册资本的25％。”就此而言，外国证券服务提供者与我国投资者举办合资企业究竟是股权式还是契约式仍不明确。股权式合资企业和契约式合资企业“在我国则分别称为中外合资经营企业与中外合作经营企业”，因此，证券服务的商业存在在我国似乎可以采取设立中外合资经营企业和中外合作经营企业两种法律形态。

《证券公司管理办法》第15条规定，境外机构可以在中国境内设立中外合营证券公司，其业务范围以及外方股东的持股比例应当符合我国有关法律法规和中国证监会的规定；《外资参股证券公司设立规则》第4条规定，外资参股证券公司的组织形式为有限责任公司。可见，我国国内法律法规将外国证券服务提供者与我国投资者举办的合资企业仅界定为中外合资经营企业，是有限责任法人。