“法律是什么：法律实证主义”展示讲稿

原创：潘童

这学期我在旁听孙海波老师的法理学原理，应老师之邀，我加入了课堂展示的行列。出于个人的理论趣味取向，我选择了“法律是什么：法律实证主义”这一主题。在准备展示的过程中，我跟身边的同学进行了一些讨论，我发现大家对法律实证主义的理解基本上还停留在大一法理学导论课本中所提到的非常浅薄的“恶法亦法”。至少就我个人看来，这是不应该的。因此在完成了展示讲稿之后，我决定把它以推送的方式发到朋友圈，至少是把我对法律实证主义的一些基本认识分享给大家，以期对改变当代法学生不谙法理学的现状做出一点微小的贡献。

因为是讲稿，所以口语化可能比较严重。另一方面，稿子是我用一个晚上时间一口气写完的，没有修正过，可能存在较多笔误。望大家理解。

好了，废话不多说，下面进入正文。正文共计7740字，预计阅读时间我也不知道多少分钟。

一、导言

“法律是什么”这一问题一直以来都处于法理学研究的核心位置，实证主义对此的三个经典回答——奥斯丁的“法律是命令”、凯尔森的“法律是规范”和哈特的“法律是规则”——相信大家也有所耳闻。但是大多数人对实证主义的理解也就仅限于此。然而，在哈特的划时代着作《法律的概念》出版后的这五六十年的时间里，法理学（在此我的讲述主要是立足于英美分析传统的法哲学，下同）已经有了长足的发展，法理论的清晰性和复杂性都已经达到了一个相当高的程度，实证主义之内也分化出了包容性与排他性这两大互不相容的分支，即使是在这两大分支的内部，不同的学者在一些细节问题上也存在着分歧。今天的法律实证主义已经不是大家朴素认知里那个顽固地坚持“恶法亦法”的死板学派了，他们以哈特关于承认规则的理论为基础，发展出了各种宏大精致的理论和深刻有力的命题，已经成为了当今法理学界最强大的一股理论力量。今天这个展示的目的，就在于通过对实证主义核心的三大命题——社会事实命题、惯习命题和分离命题——的介绍，界定实证主义的概念基础，带大家去领略，现代的法律实证主义究竟拥有怎样的一副理论面貌。

今天我要回答的问题主要有两个。首先，实证主义核心的三大命题包含着多少种不同层次上，在每一个层次上分别具有何种含义；其次，不同的实证主义者对于这三大命题的态度分别是怎样的——他们分别接受了哪一种形式的社会事实/惯习/分离命题。

此外，还有几个相对次要的问题，对于这些问题我即使没有直接给出答案，我的展示中也隐含了对它们的回答。其一，奥斯丁、凯尔森和哈特的理论中隐含的对三大命题的态度是怎样的；其二，这三大命题彼此之间存在着何种联系；其三，我们如何界定实证主义——我们将会看到，实证主义者彼此之间的分歧是如此之大，他们的法理论有具备哪些共同的要素可以使得他们一同被归入实证主义的行列。

鉴于时间的限制，展示的内容不可能过于深入，因此本次展示将仅仅对上述内容进行简单的介绍，更加深入的内容——比如实证主义对着三个命题的论证、包容性实证主义的核心主张安置命题与排他性实证主义的核心主张来源命题等——将不会被涉及。

二、实证主义的经典理论

考虑到大家对实证主义的理论可能只是略有耳闻，并不熟悉，为了之后对三大命题的介绍更好地展开，展示的第一个部分我会先对法律实证主义最为经典的三种理论做一个简单的介绍。因为本节课的主题就是法律实证主义，等一下老师肯定也会讲到这部分内容，为了避免重复，我就不做具体阐明了，只简单提及一下后面可能会用到的知识。

（一）奥斯丁的经验实证主义