行为保全制度法律论文

内容提要。近年来，诉前、诉讼保全在司法实践中运用之频繁和广泛不言而喻，已成为涉及财产类纠纷案件的通用程序。结合传统民事诉讼理论与目前司法实践来看，保全对象似乎仅限于财产，民事诉讼保全与财产保全相互等同。而在现实审判实践中，新型保全案例大量出现。20xx年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》首次提出了行为保全制度，弥补了立法上的空白。笔者就行为保全制度进行了概念的界定、沿革的分析和制度的架构，基于以上三方面进行实证分析，以期行为保全制度能够在实务中获得积极的尝试。

经过第二次修正的新《民事诉讼法》将第九章标题“财产保全和先予执行”及其相关条款中的“财产保全”更改为“保全”，突出了行为保全制度的存在，赋予了法院责令被申请人“作出一定行为或禁止作出一定行为”的权力。这一修改，指出了保全制度并不仅仅局限于财产保全，行为保全在立法中首次明朗化，对法院的司法实践将会产生积极的影响。

一、行为保全概念之界定

所谓保全程序，即维持执行标的的现状，以保全将来之终局之执行为目的之程序。[i]保全作为一项临时救济的手段和方式，包涵了财产保全、行为保全和证据保全。所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。[ii]笔者认为，通俗来讲，行为保全是指在民事诉讼中，为临时救济当事人和利害关系人的合法权益、保障生效判决和裁定的顺利实现，避免损失及损失的扩大，在诉讼前或诉讼中法院依申请命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼特别程序。对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。

二、行为保全沿革之历史

行为保全并非无本之木、无源之水，也绝不是法学理论界所空想的概念。早在1950年，我国的《诉讼程序试行通则》规定的“暂先处置”就已经涵括了行为保全的内容，但是在此之后的一系列法律、条例，包括1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年的《民事诉讼法》）却都将行为保全排除在外。1992年，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。之后，1999年12月15日全国人民代表大会常务委员会又在《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中规定了具有行为保全性质的海事强制令制度，并于次年7月1日实施。