土地承包经营权流转的几点法律思考

土地承包经营权流转的几点法律思考

一、反租倒包行为的性质及效力。

在土地承包经营权的流转中，应遵循的最基本原则应是依法、自愿、有偿。依法原则，既包括了实体法律的规定，也包括土地流转的程序性法律的规定，任何违反法律、行政法规的强制性规定，都可导致土地流转行为的无效。在广泛的土地流转实践中，一些地方出于局部利益和农业规模经营、农业产业结构调整的需要，出现了不尊重农民意愿的行政命令的方式，强行收回农民承包地的行为，搞重新承包出租或集体统一经营，直接损害了农民利益，导致了侵权行为的大量发生。这些行为中很大一部分都是反租倒包，所谓反租倒包，是指乡（镇）、村社集体经济组织成员根据需要，以其名义租赁农户的承包土地，将土地重新发包给种田大户或企业组织。对反租倒包《土地承包法》没有作出明确规定，只在国家政策和地方性规章、文件中有相应的规定，那么这种行为是否合法，所签合同是否有效。

笔者认为，这是一种无效民事法律行为。《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》（中发[20xx]18号）明确指出，土地流转的主体是农户，由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”，不符合家庭承包经营制度，应予制止。反租倒包显然违反了该文件的规定。对于中发[20xx]18号文件效力如何看待，其与《土地承包法》、《农业法》并不矛盾，其相关规定应当然有效，该文件中的“反租倒包，应予禁止”的规定也可作为判断合同是否有效的法律依据。因中共中央的文件体现了国家的基本政策，维护了广大农民的根本利益，维护了整个农村和社会的稳定，维护的是一种社会公共利益，可援引《民法通则》第58条、《合同法》第52条，因“反租倒包”违反社会公共利益而认定这种土地流转行为无效，即使签订了合同，其所签合同也应无效。

二、《土地承包法》第35条的理解。

《土地承包法》第35条规定，在承包期内，发包方不得假借少数服从多数强迫承包方放弃和变更土地承包经营权。那么该第35条中的“少数服从多数”应如何理解呢。是否和《村民委员会组织法》第17条中的村民会议过半数通过系同一涵义。是否依《村民委员会组织法》所通过的任何决议对土地流转都是无效的呢。立法对此未作出明确解释。