行政许可危害补救措施探讨

行政许可危害补救措施探讨

行政许可制度是现代法制的重要制度，是行政法的重要组成部分。行政许可是社会关系调整中的他律自觉调控手段（其相对手段是自律自觉调控）。在我国，行政许可是行政管理中最活跃、最普遍的形式。它对实现我国政府的职能，推动我国经济社会的发展具有重大作用。但是，从实践来看，它有时也会产生许多危害国家、社会、公民的负作用。当前各界对行政许可正面作用的研究不少，肯定较多。但对行政许可的负面作用即危害，未见系统研究。本文拟就行政许可危害的概念和补救措施作点探讨，以为抛砖引玉。

一、行政许可危害的涵义

行政许可危害是指行政主体（或其公务员，下同）违法或不当行使行政许可权，导致相对人、他人的合法权益或国家、社会公共利益遭受的损害。它是行政违法的表现形式之一，是对依法行政原则的破坏，是一种消极的法律后果。具体含义如下：

（一）行政许可是一种国家侵权，因为，行政许可权是国家权力之一，行政主体是代表国家行使该权力，其行为即为国家的行为。[1]依此含义，一般而言，只有行政主体以其名义行使行政许可权（即实施行政许可行为）造成的损害，才属于行政许可危害。但在实践中，行政许可权最终只能由公务员代表行政主体来行使。而公务员处于强者、主动者地位，他们是否以行政主体的名义实施行政许可，相对人或他人是难于知晓，也无法左右的。那么，如何判定某行政许可是否属于某一行政主体的行为呢。只要属于下列七种情形之一，即可认定：

1、以该行政主体名义所为；

2、在该行政主体的办公场所所为；

3、以该行政主体公务员的名义所为；

4、使用该行政主体特有的文书所为；

5、在该行政主体特有的权限内所为；

6、在执行该行政主体指派的其他公务时所为：

7、在该公务员应在的岗位上所为。

（二）行政许可危害发生于行政许可行使的过程中，是行政许可制度中必然出现的消极作用的表现。可见，行政许可权的行使是行政许可危害的前提，而行使权力的违法或失当是危害的直接原因。这里的违法或失当包括：

1、无权而为；

2、超越权限；

3、不履行法定职责；

4、超越法定范围或幅度；

5、违背法定程序；

6、未考虑合理的相关因素；

7、徇私枉法、以权谋私，等等。

在行政许可实践中，有些合法合理的行政许可也会造成一定的损失，如旧城改造中的旧房拆迁许可、土地征拨中的土地使用权征用（许可）等。这虽然也存在补偿，但其性质与行政许可危害是截然不同的，其补偿的性质也有区别：许可危害补救属于国家责任，而这里的补偿则由受益人承担，不是国家责任。

（三）行政许可危害是对他人合法权益的侵害。此处的“他人合法权益”包括三种：相对人的特定权益——常因不获许可或先许可后撤销而受危害；第三人的合法权益——常因准许相对人实施的行为具有危害性而受害；国家和社会的公共利益——常因乱设行政许可或许可泛滥而受害。行政许可对这些合法权益的危害，可以是已经发生的事实——现实性危害，也可以是必然会发生的趋势——危害可能性。对二者都应该采取相应的、不同的补救措施。

（四）产生危害的行政许可行为的形式是多样的，有书面形式和口头形式，准许的和不予准许的，抽象的和具体的，作为的和不作为的，作出许可和撤销许可等等。

（五）“行政许可危害”所表述的对象有宏观和微观两方面。宏观方面，它是概指一切行政许可危害，属于抽象层次，是一种现象；微观方面，它是指某行政主体在行使行政许可权时对某人合法权益的损害，是具体的事实。在使用中，究竟是哪种含义，应根据具体语境来确定。

二、行政许可危害的构成要件

为帮助实践中对行政许可危害的正确认定，以及确定有效的补救措施及其适用，必须弄清行政许可危害的构成要件。