反就业歧视的法律困境综述

摘要。就业歧视现象在我国普遍存在，就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待。法律禁止就业歧视的主要目的是保障平等就业权并实现社会正义。在市场化就业背景下，反就业歧视决不能仅仅满足于各种原则性规定，而必须遵循市场化就业的基本规律，正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系。我国反就业歧视仍处于制度短缺阶段，反就业歧视在立法、执法和司法层面都还面临诸多法律困境，我国反就业歧视的道路依然任重而道远。

关键词：就业歧视；权利短缺；积极行动；执法机构；司法救济机制

一、问题的提出

经过30年的改革发展，在“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业政策推动下，一个以市场为基本导向的就业机制正逐步形成。然而，面对社会日益增加的就业压力，一些用人单位的用工自主权被无限地扩大了，无论是在招工单位所规定的具体招工条件中，还是在涉及就业的政府行政规章和其他规范性文件中，都包含了大量的与用工岗位无关的歧视劳动者的条款。就业歧视几乎无所不在，就业歧视的名目花样翻新，譬如性别歧视、身份歧视、户籍歧视、健康歧视、姓名歧视、年龄歧视、相貌歧视、地域歧视……不一而足，很多人的平等就业权遭遇了莫名其妙的侵犯。

自2002年蒋韬诉中国人民银行成都分行招录行员身高行政诉讼案以来，与就业歧视相关的报道接连不断。无论是被称为“中国宪法平等权第一案”的蒋韬案，还是被称为“中国乙肝歧视第一案”的张先著诉芜湖市人事局的行政诉讼案，都引起了学界和社会的广泛关注和讨论。

另外，自《就业促进法》实施以来，就业歧视问题依然严重，已经发展到严重影响社会和谐与稳定的程度。就业歧视问题成为第十一届全国人民代表大会关注的一个焦点问题。如何建立—个健全完备的反就业歧视法律规控体系，已经成为一个刻不容缓的议题。然而，我国反就业歧视还处于制度短缺阶段，反就业歧视在立法、执法和司法层面都还面临诸多法律困境。

二、我国反就业歧视的立法现状

就现状而言，虽然我国已经批准加入国际组织有关禁止歧视的三个国际公约，即联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》（以下简称《种族歧视公约》）、《消除对妇女一切形式歧视公约》（以下简称《妇女歧视公约》）和国际劳工组织（ilo）在1958年国际劳工大会上通过的《歧视公约》（第111号公约），但我国还没有专门的《反就业歧视法》，有yet等就业和反就业歧视的立法和规定非常分散，主要包括：

（一）《宪法》确立平等权原则

《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“（中国整理）中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这些宪法规范是所有促进平等就业与反就业歧视法律规范的立法基础。

（二）《劳动法》规定禁止就业歧视

《劳动法》第3条规定了平等就业与禁止就业歧视的一般原则，即“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。相关具体规定有三个方面：一是禁止就业机会歧视。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”二是禁止就业性别歧视。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”三是禁止工作待遇歧视。《劳动法》第46条第1款规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”

（三）《就业促进法》规定公平就业