漫谈职务犯罪的特征和原因及防护方针

一、职务犯罪的本质

（一）职务犯罪的概念

截至目前，我国法学界对什么是职务犯罪仍然是众说纷纭，莫衷一是。其代表性的观点有两种。第一种观点认为，职务犯罪是指“国家公职人员不履行职责，不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感，依法应受刑事处罚的行为的总称”。“职务犯罪是国家工作人员及其国家机关工作人员利用职务之便或职权实施的犯罪”。第二种观点认为，职务犯罪是指“国家工作人员和其他依法履行公务的人员利用职务上的便利，贪污受贿，失职渎职，致使公众利益遭受重大损害，依照法律应当受到刑事处罚的行为”。

笔者认为，我国职务犯罪概念的确定必须把握两大基本原则。一是有利于打击和预防职务犯罪，二是符合我国刑事立法和刑事司法实践的现实。以此标准来衡量，上述两种观点都不尽科学和完善。第一种观点将职务犯罪的主体界定为“国家公职人员”或“国家工作人员”、“国家机关工作人员”，而未将那些不属于国家工作人员编制但实际上行使或部分行使国家职权，依法从事公务的“准国家工作人员”涵盖在职务犯罪的主体范围之内。第二种观点虽然将其他依法履行公务的人员纳入了职务犯罪的主体范围，但与第一种观点并无实质性差别，其缺陷仍然是主体范围外延过窄。

因此，我们必须超然于现有职务犯罪的概之外，重构我国职务犯罪的概念，以澄清某些似是而非的错误观念或认识。笔者认为，我国职务犯罪主体除了国家机关工作人员。“准国家工作人员”、司法解释中“以国家机关人员论”的人员以外，还应该包括非国有公司、企业、事业单位或社会团体中依章程规定或合同约定而从事一定管理工作的人员。

（二）职务犯罪的特征

职务犯罪虽然既不是法定的类罪名，也不是法定的具体罪名，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称，但是我们仍然可以依据传统的犯罪构成理论剖析其必然具备的法律特征。

职务犯罪应有的基本特征：（1）具有巨大的社会危害性；（2）具有刑事违法性；（3）应受刑罚性。但是，它作为一类相对特殊的犯罪，还具有不同于其他犯罪的独有特征：

1.职务犯罪的主体是具有一定职务身份并从事一定公务活动的特殊主体，从事一定公务、具有一定的职务是构成职务犯罪的前提和基础。

2.在客观方面，表现为犯罪主体利用职务实施非法行为或者不正确履行职权的行为职务犯罪行为与犯罪主体的职务必须具有关联性，职务犯罪是行为人利用其职务，也即在一定领域的特定管理权限而实施的违背其职责或者滥用其职权以谋取私利的行为，或者说就是运用职务上所形成的权能以及在一定范围内的管理活动的资格来实施犯罪。如果行为人实施了犯罪行为但与其职务没有任何关联，就不能称其为职务犯罪。

3.在主观方面，职务犯罪既可以由故意构成，也可以由过失构成故意犯罪如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪。过失犯罪，如玩忽职守罪、失职、渎职罪。故意既可以表现为直接故意，又可以表现为间接故意，其动机往往出于“贪财”或“贪利”。过失既可以表现为疏忽大意的过失，也可以表现为过于自信的过失。职务犯罪之所以将过失犯罪囊括其中，是基于公职人员应恪尽职守的特定要求和打击职务犯罪的特殊需要。

4.职务犯罪侵害的客体是国家和社会公务活动的合法性、公正性、权威性和廉洁性职务犯罪损害了国家对职务活动的管理，使公共权力成为超越和凌驾于法律之上的特权，成为为个人或小团体谋私利的“工具”，因而它亵渎了公务活动的神圣与尊严，侵害了国家和社会公务活动的合法性、公正性、权威性和廉洁性，相对于其它一般犯罪，造成的潜在影响更坏、更深、更广，因而危害更大。