对发表权诸问题的再认识诠释

一、发表权的定义及性质

在著作权的各项具体权利中，发表权的性质最具争议性。虽然认可发表权独立地位的国家都将发表权规定在著作人身权中，但在著作权法理论上，发表权经常被认为是一种兼具著作人身权和著作财产权双重性质的权利，甚至有人认为其性质就是纯粹的著作财产权。进而又有发表权不能单独行使的论断以及对发表权独立性的质疑。笔者认为，关于发表权性质以及与此有关的种种争议，均源于对发表权定义的认识。

纵观各种关于发表权的定义和理论观点，发表权一词实际上是在三种含义上被使用：

1.“决定作品是否公之于众的权利”。作品体现了作者的思想或情感，决定作品是否公之于众，即是决定是否将作者的思想或情感向世人公开。在这一意义上的发表权，具有强烈的精神性、隐私性色彩，无疑应当属于著作人身权的范畴。

2.“将作品公之于众的权利”。将作品公之于众，就是以发行、表演、展览或播放等方式传播作品，发行、表演、展览或播放的形式与过程，同时就是发表的形式与过程。进而言之，行使发行权、表演权、展览权或播放权等权利同时就是行使发表权，发表权可以被认为是这些权利的总称，是这些具体权利的上位概念。这种意义的发表权，在性质上应属著作财产权。

3.上述两种含义的叠加。基于这样的定义，发表权兼具著作人身权和著作财产权的观点就是可以想见的结论了。

显然，后两种意义上的发表权，其实不是纯粹的发表权，是在发表权上叠加了财产权或者直接就是财产权。发表权应当是狭义上的，即“决定作品是否公之于众的权利”。这是一种单纯的人身权，是专属于作者而不可转让的权利。发表权之所以经常与著作财产权混同，主要是因为二者的联系的确是太密切了。作者在决定将作品公之于众之后，必须通过某种形式才能实际使作品置于可以为公众知悉的状态，作者发表作品的目的也才能得以实现，而这“某种形式”，就是著作财产权领域的问题了。发表权本身是决定权、选择权，不具有任何财产性质的内容，因发表而产生的经济利益是连带行使著作财产权的结果；发表权行使目的的实现（限于发表权的积极行使），需要借助著作财产权的权能，因而与著作财产权联系密切。

正是基于发表权与著作财产权的密切关系，产生了关于发表权的一个被广泛接受的论断—发表权不能单独行使。该论断的含义是，在行使发表权时，必须同时行使发行权、表演权、展览权或播放权等著作财产权，发表权才能实现，发表权不具有单独行使的意义。这一论断在一定程度上揭示了发表权的特殊性，有助于人们对发表权的理解。但是，这一论断同时也是片面的。该论断仅仅是从发表权积极行使的角度立论，不能适用发表权消极行使的情形。当作者的发表权被侵犯的情况下，作者可以仅就发表权主张法律救济。这既是可行的，也是有意义的。同时，发表权也不是在任何情况下都不能单独地积极行使。比如，作者以向公众口头宣读或在户外公共公告牌上张贴作品的方式，也可以实现发表的目的，但却与著作财产权的行使无关。