民意审判与审判元法则

不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。[1]笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择；二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指导”性倾向；[2]三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判；四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。[3]民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了。即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊。判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。

一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意

“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。

一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。

这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（publicopinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（thewillofthepeople）”。