减小入罪门槛的当代价值研究

随着社会的不断发展，我国对刑法、尤其是经济刑法的修改和完善非常频繁，《刑法修正案

（八）草案》进一步贯彻落实宽严相济的刑事政策，对现行刑法进行了较大范围的、顺应刑法发展的、符合人类文明的修正，凸显出诸多亮点，其中假药罪入罪门槛的降低尤其引人注目。本文就此项修改的当代价值作一探讨，希望能够抛砖引玉。

一、降低入罪门槛的基本解读：与刑法谦抑原则不相矛盾

所谓降低入罪门槛，就是指入罪的标准降低了，构成犯罪更容易了。降低入罪门槛一般发生在同一性质的危害行为的范围内，表现之一是减少犯罪构成要件，例如取消犯罪客观方面的结果要件（实害结果和危险结果）和情节要件，以及取消犯罪主观方面的目的要件等；表现之二是扩大犯罪构成要件的涵盖范围，例如扩大犯罪主体和犯罪对象的范围，以及增加犯罪主观方面的内容等。其结果是该行为构成犯罪的范围由窄变宽，犯罪圈扩大了，刑法调控的范围也增加了。刑法谦抑原则是刑事法治发展的必然诉求，是当代刑法发展必须遵循的原则之一。刑法谦抑存在的正当性是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度。1

最早将谦抑之概念运用于刑法领域的是日本主观主义大师宫本英修，他认为：“犯罪是社会的必然现象，不可能根绝，如果勉强非要根绝犯罪的话，就会导致肆意侵害个人利益……因此刑罚的行使是有限度的，刑法应当进行自我谦抑……。”2

学界对刑法谦抑问题的探讨由来已久，呈现出诸多观点和成果。关于刑法谦抑的内涵或称本质的界定是中外学者探讨最为集中的部分。日本学者平野龙一指出刑法谦抑的三个含义“：第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚”。3

其实，平野龙一关于刑法谦抑的核心观念只有一个：对于某种危害行为，只要能够采取其他手段充分抑止，就不要将其规定为犯罪。我国学者的代表性观点有两种：一是从刑法的调控广度和深度层面进行界定。“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”4二是从经济分析角度进行界定。“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益———有效地预防和抗制犯罪。”5