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法律概念司法审查强度研究

〔摘要〕不确定法律概念的司法审查强度的完善,是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。目前,我国司法机关在审查不确定法律概念时,既没有明确具体的成文法依据,又无适当的理论加以指引,从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。因此,完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度,应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系,同时,为了避免合理性审查标准的漏洞,增强其科学性,在司法审查时还应辅之以案例指导制度,进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计,以推动司法权和行政权的协调共进。

〔关键词〕《行政诉讼法》;不确定法律概念;司法审查强度

我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度,只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。针对性质不同的具体案件,采用不同的司法审查强度,直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命,同时也在不断地完善行政诉讼制度。实践中,不确定法律概念司法审查强度较为复杂,但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求,再辅之以案例指导制度,必然能有效地实现行政救济,从而不断推动依法治国的进程。

一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查

在行政法中,普遍存在着不确定法律概念。对于不确定法律概念,立法机关实现了对行政机关的广泛授权,而司法如何审查行政机关对不确定法律概念的解释与适用,则又涉及司法权与行政权之间的关系,因而不确定法律概念在行政法研究中非常重要。在第二次世界大战之后,德国学者对不确定法律概念的研究非常迫切,对于裁量与不确定法律概念进行了严格界分。1862年,德国学者f.f.mayer首先提出有关行政裁量的学说。1888年,奥国学者特茨纳开始陆续发表有关行政裁量的文章,他在研究行政机关自由裁量问题的基础上,提出了不确定法律概念,将“公益”“必要性”等视为不确定法律概念,并且认为不确定法律概念可以由法院进行审查。关于不确定法律概念的内涵,学者毛雷尔认为,“不确定法律概念是法定事实要件,行政裁量是法律后果”〔1〕;翁岳生先生认为,“不确定法律概念是未明确表示,但具有流动性之概念”〔2〕;学者王贵松认为,“不确定法律概念是意思不确定且具有多义性的法律概念”〔3〕。综合以上观点可以看出,不确定法律概念没有明确的含义,而是有着相对模糊的内涵与外延,在适用过程中,通常带有主体的主观价值判断。如《治安管理处罚法》中的“公共秩序”“公共安全”“社会危害性”“醉酒状态”“违法后果”“较严重后果”“强买强卖”“伪造变造”“情节严重”等概念都没有明确的含义,并且其内涵和外延模糊。对于其概念核心,只能凭借法律经验大致确定,对于其概念外延,只能依靠法适用者来认定。实践中,每个人的立场不同、追求的利益不同,因此,价值衡量标准自然就会不同。关于不确定法律概念的司法审查强度,1955年巴霍夫提出了判断余地理论,即司法机关在司法审查时留有一定的余地,以下几种情形不在司法审查范围内,具体包括:(1)预测性决定和评估风险,即预测余地;(2)根据个人印象作出的有关个人品格的判断;(3)高度人身性的专业判断;(4)独立专家委员会作出的判断〔4〕。在巴霍夫看来,运用不确定法律概念使行政机关获得了独立的判断空间,而这个空间法院不能审查。“随着行政权行使的日渐广泛化与复杂化,通过法律来预测具有无限可能性的行政活动变得极为困难。相反,在不少情况下行政机关的技术性、专业性判断,却能更好地解决具体问题”〔5〕1。目前,不确定法律概念的理论已被大部分学者认可,其对现今的司法实践也起着重要的引导作用。

二、不确定法律概念司法审查存在的主要问题


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